El recurso de apelación es el medio de impugnación más relevante que contempla el Derecho Procesal para impugnar las resoluciones judiciales, cuyo origen se remonta a la "appelatio" del Derecho Romano, puesto que bien entrado el período del Imperio, en tiempos de Augusto, ya tenía la institución los caracteres que presenta en el derecho moderno: "Llevar una cuestión decidida en primer grado ante un juez de segundo grado que vuelva a tratar el mérito de la causa y cierra su juicio con una nueva sentencia, única que tiene ya valor, al destruir la primera", como lo expone el eminente romanista Vittorio Scialogia. (1)

     Añade Scialogia que el emperador Augusto permitió que se reclamara contra las sentencias pronunciadas en Roma, o también en las provincias, ante ciertos magistrados expresamente delegados por él para la revisión de estas sentencias, no habiendo apelación contra las sentencias dictadas por el emperador al no existir magistrado alguno superior a él, y tampoco contra las sentencias de aquellos magistrados a quienes el emperador había delegado el juicio y prohibido la apelación, pero si no hay prohibición es posible acudir siempre ante el emperador delegante.

     Con todo, puede excluirse la apelación si las partes convienen en aceptar definitivamente la única sentencia.

     Ha sido cuestionada la existencia del recurso de apelación por quienes observan que la mayor expedición y celeridad del proceso requiere de una sola instancia y que no hay razón de lógica jurídica para atribuir mayor valor a la decisión del juez de la alzada que el que tiene el fallo del juez inferior; pero no reparan en que el proceso no solamente requiere decisiones prontas sino también -y especialmente- resoluciones justas, justicia que se satisface mejor con la revisión del fallo de primer grado por el fallo de segundo grado, siendo además muy relevante la percepción de la comunidad, del pueblo en general, en orden a que el sistema judicial se organiza para satisfacer a cabalidad ese trascendente valor.

     Es por ello que Carnelutti apuntaba que "una de las limitaciones más graves que el principio de economía procesal ocasiona a la satisfacción de la necesidad de justicia en materia de impugnación, es la que se traduce en la exclusión del doble grado, por consiguiente, en la inapelabilidad de la sentencia" ⁽²⁾

     Informa el destacado procesalista uruguayo Enrique Véscovi que la discusión se renovó durante la Revolución Francesa, donde luego de un intento de eliminar la segunda instancia, la opinión mayoritaria consideró como principio fundamental del proceso la existencia de la apelación, hasta el punto de haberse incluido como garantía en algunas constituciones. Concluye Véscovi que predomina la doble instancia en todos los sistemas de Derecho Comparado y a través de la historia, sin perjuicio que en gran número de países se admite la única instancia, pero en asuntos pequeños o en juicios especiales ⁽³⁾.

     En refuerzos de la doctrina y del Derecho Comparado, el ilustre catedrático de la Universidad de Milán, Enrico Tullio Liebman, expresa que el juicio de apelación es "la impugnación más amplia, y también la más frecuente, aquella a la cual más que a ninguna otra, está confiada la función propia de las impugnaciones, de representar un medio de control de las sentencias y una garantía de mejor justicia" ⁽⁴⁾.

     En otro aspecto, el examen del Derecho Comparado ilustra en el sentido que existen sistemas de derecho procesal que reconocen al juez de la apelación un conocimiento pleno y abierto del material de conocimiento igual al que tuvo en su momento el juez de primer grado en tema de defensas y también de probanzas, de manera que la apelación no es sino la prolongación del contradictorio de primera instancia; pero en otros, el juez de la alzada no ejerce sino un poder de control fáctico y jurídico sobre la sentencia pronunciada por el juez inferior, estándole por tanto vedado admitir nuevas pretensiones por vía de acción o de excepción o nuevas pruebas, salvo en casos muy restrictivos. La posición del derecho procesal nacional -al menos en el juicio civil- sigue la tradición hispánica de la apelación como instrumento de mero control y no de creación, y así lo confirman la historia fidedigna del establecimiento de los arts. 207 y 795, N°s. 3° y 4°, del Código de Procedimiento Civil ⁽⁵⁾.

     El proyecto gubernativo de nuevo Código Procesal Penal señala como fuentes diversos códigos extranjeros; pero señala además que ha sido para su elaboración "de extraordinaria utilidad" el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica desarrollado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, que carece de vigencia como normativa positiva, puesto que es una propuesta básica doctrinaria, pero concreta y operativa, como se enuncia en la exposición de motivos.

     Vehemente y extensa es la exposición de motivos para fundar la supresión del recurso de apelación en el juicio oral y público, pues se impone como regla de principio que "sólo los jueces que presenciaron el debate están habilitados para deliberar y votar la sentencia: la regla de la inmediación así lo manda (arts. 291, parr.I, y 349)", vehemencia que ya manifestaba Alfredo Vélez en sus intervenciones orales y escritas desde la elaboración -en conjunto con Sebastián Soler- del Código de Procedimiento Penal para la provincia de Córdoba (República Argentina), pues soldaba los principios de oralidad, inmediación e instancia única, en una sola entidad ⁽⁶⁾

      Sin embargo, llama la atención que el referido Instituto preparó en la misma época el Código Procesal Civil para Iberoamérica, el cual se afilia al principio de oralidad en proceso regido por la doble instancia, con lo cual no hizo otra cosa que seguir la orientación que el mismo Instituto dio en la Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal verificadas en Bogotá y Cartagena de Indias el año 1970, en las que recomendó "debe procurarse la implantación del proceso oral como solución más eficaz contra la excesiva duración del proceso penal, civil o laboral", pero expresando en la Base 28 del Tema II que "debe establecerse el principio de la doble instancia, con excepciones limitadas a ciertos tipos de procesos sumarios".

     Es que en verdad desde mucho antes el Instituto no percibía incompatibilidad entre oralidad, inmediación y doble instancia, si se recuerda que en las Segundas Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal celebradas en México, D.F. en febrero de 1960, al ser analizada la ponencia general del jurista uruguayo profesor Raúl Moretti sobre "Situación y perspectiva de la oralidad en América", fue aprobada la conclusión Quinta según la cual "se acuerda que el procedimiento que se establezca en la tramitación del juicio oral está sujeto a una doble instancia". Participaron en esas Jornadas juristas de la talla de Niceto Alcalá-Zamora, Enrico Tullio Liebman, Jaime Guasp, el propio Alfredo Vélez, Adolfo Gelsi Bidart y Amílcar Mercader, entre muchos otros.

     Es más, el propio Código Procesal Penal de Italia de 1988 que el Mensaje del proyecto chileno indica como una de sus fuentes, regula un proceso acusatorio regido por la oralidad con un sistema de impugnaciones que contempla el recurso de apelación en sus arts. 586 y 598. Por otra parte, estamos también informados que el proceso penal existente desde antiguo en los países anglosajones (Estados Unidos de Norteamérica y Gran Bretaña) de tipo acusatorio, público y oral, contempla el recurso de apelación para impugnar la sentencia de fondo, desconociendo el recurso de casación.

     Por fin, la experiencia chilena en materia procesal laboral avala nuestro planteamiento. En efecto, el proceso regulado en el Código del Trabajo que aprobó el decreto con fuerza de ley N° 178, de 28 de mayo de 1931, (autodenominado "Texto definitivo de las leyes del trabajo") estuvo regido por los principios de publicidad, oralidad, concentración, economía, inmediación, apreciación de la prueba "en conciencia" y doble instancia; pero no solamente contempló el recurso de apelación para impugnar las sentencias definitivas de primera instancia, las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación y las que concedan o denieguen medidas precautorias, sino que organizó Cortes del Trabajo en Santiago, Valparaíso y Concepción, precisamente para el conocimiento y fallo del recurso.

     Se mantuvo este diseño hasta la vigencia, el 1° de mayo de 1981, del decreto ley N° 3.648 que hizo desaparecer -afortunadamente por corto lapso- la judicatura laboral especializada y el arquetipo de proceso previsto en el decreto con fuerza de ley N° 178.

     En consecuencia, el proceso laboral chileno demostró en la realidad judicial durante medio siglo que no existe incompatibilidad entre oralidad y sus ingredientes de publicidad, inmediación, concentración y prueba racional, con el doble examen jurisdiccional que provoca el recurso de apelación.

     No ofrece novedad la aserción de que "sólo los jueces que presenciaron el debate están habilitados para deliberar y votar la sentencia; la regla de la inmediación así lo demanda".

     Pero, en cambio, merece atención determinar si el análisis lógico y jurídico, la crítica racional que ha debido hacer en el proceso oral el tribunal de primer grado al pronunciar sentencia puede y debe ser fiscalizado en su desarrollo por un tribunal de grado superior llamado a conocer y fallar el recurso de apelación, en el entendido, como se dijo, que no han surgido en la segunda estación jurisdiccional hechos o nuevas pretensiones que el juez de la primera instancia no estuvo en situación de ponderar, es decir que la apelación no sea concebida, según apunta Jaime Guasp, "como una repetición del proceso anterior, sino como una revisión del mismo, es decir, como una depuración de sus resultados por métodos autónomos que llevan por lo tanto, no a un juicio nuevo sino a una revisio prioris instantiae". ⁽⁷⁾

     Este control no solamente es posible sino indispensable porque la crítica racional o sana crítica de que debe hacer uso el tribunal de primer grado para dar por establecida la base facticia es una operación compleja que exige rigor en toda su secuencia, debido a que "es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento". ⁽⁸⁾

     Desde la perspectiva, la revisión que con la apelación se realiza no menoscaba en manera alguna la convicción adquirida por el juez en el primer grado para fijar los hechos, simplemente porque es otra convicción que apunta a establecer si la anterior convicción se ajustó a las reglas de la crítica racional o sana crítica.

     La mera lectura del art. 456 del Código del Trabajo que establece las exigencias de la apreciación de las pruebas mediante ese método, demuestra la delicadeza y dificultad que envuelve la operación.

     Certero fue por ello François Gorphe al afirmar que "los juristas estiman probatorio lo que infunde la convicción al juez; pero si la convicción no constituye sino un estado de espíritu determinado precisamente por la prueba, se incurre en un círculo vicioso. No se sale de él más que intentando colocarse en un plano objetivo, el de una certeza razonada, fundada, en los medios de prueba positivos y sometidos a experiencias, que reducen los riesgos de error a proporciones despreciables." ⁽⁹⁾

     Se ha expuesto (N°II) que el recurso de apelación tiene un origen de refinada alcurnia, un desarrollo histórico dos veces milenario, una recepción muy amplia en todo el derecho comparado occidental y constituye una garantía de justicia para todos los litigantes. Reuniría de esta forma los ingredientes para ser comprendido en el concepto de debido proceso de derecho.

     Con todo, esta hipótesis fue cuestionada en su día por Couture ⁽¹⁰⁾, la que carece de asidero actual en nuestro país. En efecto, el profesor de Derecho Constitucional José Luis Cea Egala ⁽¹¹⁾ al referirse al derecho de toda persona a un "proceso debido con procedimiento racional y justo" previsto en el art. 19, N° 3, inciso 5° de la Carta, señala a ese procedimiento un rico contenido de carácter evolutivo y flexible que cubriría, entre otros elementos, la publicidad de los actos, el derecho a la acción, el emplazamiento, el examen y objeción a la prueba rendida, la audiencia bilateral, la fundamentación de las sentencias y la "facultad de interponer recursos", entendiendo este catedrático que tal facultad de "interponer recurso para revisar sentencias dictadas por tribunales inferiores". Tal fue también la opinión del profesor de Derecho Procesal José Bernales Pereira cuando oído en las Sesiones 101 y 103 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, al referirse a los elementos que integran "un procedimiento racional y justo", señaló entre varios "la posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia superior tan imparcial y objetiva como la inferior" ⁽¹²⁾.

     Ambos docentes han debido referirse a la apelación y no a la casación, tanto porque ésta no está destinada a "revisar" sentencias sino a invalidarlas, cuanto porque ella no es "instancia" de la causa.

     Por otra parte, la interpretación finalista y armónica de los arts. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 18, inc. 2°, de la Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre; 14 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles de las Naciones Unidas, y 8°, N° 2, letra h), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, permite deducir el derecho de toda persona a recurrir mediante el recurso de apelación en contra de la sentencia agraviante dictada en un proceso, especialmente penal, en que es parte.

     La última de las citadas disposiciones merece especial examen. Dispone el precepto que "toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:... h) derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior".

     Al no hacer precisiones acerca de los recursos que está en situación de deducir, es obvio que no puede referirse sino al recurso ordinario universal que es la apelación y no a un recurso extraordinario de derecho estricto como la casación, aserción que confirma la regla de interpretación del art. 29, letra b) de la misma "Convención, al disponer que "ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estado Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados".

     El Estado de Chile es parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y está vinculado a ella tanto por los principios y normas generales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuanto por lo preceptuado en el art. 5° de la Constitución Política de la República y, por otra parte, el Código de Procedimiento Penal vigente en nuestro país concede al inculpado de delito el derecho de interponer recurso de apelación contra las sentencias definitivas de primera instancia dictadas en la causa, las interlocutorias del mismo grado que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, las que le causen gravamen irreparable y las demás que le autorice la ley (art.54 bis). Es así, en consecuencia, que la letra h), N° 2, del art. 8° de la Convención Americana impide que cualquiera norma de derecho interno limite -y menos prive- al imputado del derecho de recurrir de apelación de la sentencia que lo agravie.

     En el caso "Castillo Petruzzi y otros" que la Corte Interamericana de Derecho Humanos falló por sentencia de 30 de mayo de 1999 y que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió a la consideración de la Corte en virtud de la demanda interpuesta en contra de la República de Perú el 28 de enero de 1994, se sostuvo por la Comisión que en el proceso en que resultaron condenados cuatro ciudadanos chilenos a cadena perpetua bajo el cargo de ser autores del delito de traición a la patria, se violaron diversas disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre ellas el N°2, letra h) del artículo 8° que concede al imputado el "derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior".

     Argumentó la Comisión que ese derecho "es un elemento esencial del debido proceso y tiene el carácter de inderogable conforme a lo señalado en el artículo 27.2 de ese mismo cuerpo legal" (la Convención), y a la vez manifestó que "el derecho de recurrir del fallo implica una revisión de los hechos objeto de la causa, un estudio acabado del juicio, dando de esta forma garantías reales a los acusados de que su causa será vista y sus derechos serán garantizados en conformidad a los principios del debido proceso establecidos en el artículo 8° de la Convención, antecedentes que no se cumplieron en la presente causa, habiéndose, en consecuencia, violado el artículo 8°, párrafo 2 letra h) de la Convención".

     No puede caber duda alguna en que "una revisión de los hechos objeto de la causa" como asimismo "un estudio acabado del juicio", sólo pueden ser asegurados o garantizados por el derecho al recurso de apelación y no por otros medios de impugnación incluyendo el recurso de casación, ya en el fondo, ya en la forma.

     Sostuvo la Corte en su sentencia que en la referida causa hubo violación a la garantía del debido proceso porque el juicio se substanció ante un tribunal militar y no ante el juez natural, el tribunal ordinario; pero en ninguna parte de su decisión objetó o desechó la fundamentación invocada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

     Bueno es recordar ahora que la Comisión, acorde con la Carta de la Organización de los Estados Americanos, tiene la función de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y, es además, órgano consultivo de la Organización en esta materia.

     En conclusión, las disposiciones del proyecto de nuevo Código Procesal Penal que pende de la consideración del H. Congreso Nacional adolecen de inconstitucionalidad en la medida que privan al imputado del derecho de recurrir de apelación contra la sentencia pronunciada en el juicio oral, por vulnerar la garantía del debido proceso de derecho y los arts. 5° y 19, N° 3, inciso 5°, de la Constitución Política y 8°, N° 2 letra h) y 29 letra b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

     En refuerzo de Derecho Comparado de lo expuesto, en España el recurso de apelación es una garantía constitucional en el art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por el Reino el 30 de abril de 1977 ⁽¹³⁾.