ESTRATEGIAS PARA LA RECUPERACIÓN DE DOMINIOS
DE INTERNET
Preparado por © Felipe
Claro
Claro y Cia.,
Los Nombres de Dominio son las direcciones de
Internet
expresadas en forma simple para facilidad de los usuarios. Originalmente
se diseñaron para localizar computadores en forma fácil,
pero su uso comercial es lo que les ha dado su verdadera importancia, ya
que han provocado conflictos con los identificadores comerciales que existían
antes de la llegada de
Internet
y que estaban protegidos por los derechos de propiedad intelectual, principalmente
por las marcas y nombres comerciales.
Es importante resaltar como el medio más
eficaz para evitar la pérdida de un nombre de dominio, la Prevención.
El actuar diligente y oportunamente frente al lanzamiento de nuevos nombres
al mercado es el medio más eficaz para conservar un nombre de dominio,
debido a que la casi totalidad de los sistemas de registro privilegia el
sistema conocido como "first to file", el cual otorga prioridad al primero
que solicita la inscripción de un nombre.
Hoy existen en forma creciente, sobre todo en
el extranjero, compañías que se dedican a contactar a propietarios
de nombres de dominio, a fin de recuperar para sus creadores originales
los dominios que han sido previamente inscritos por terceros.
Muchas veces esto implica negociar directamente
con el propietario del dominio, en favor de un mandante desconocido, a
fin de recuperar el dominio a un costo lo más bajo posible. Otras
veces implica contratar a un abogado en el país de residencia del
propietario del dominio, para negociar o ejercer presión sobre el
propietario del nombre.
En cualquier caso de infracción, es fundamental
actuar lo más rápido posible. El daño que el uso indebido
de un nombre ajeno puede causar al creador legítimo de ese nombre
puede multiplicarse descontroladamente a nivel mundial, en un muy breve
plazo. Inmediatamente, el público comienza a percibir la confusión,
sin saber quién o qué es lo que hay detrás del nombre,
lo cual produce una incertidumbre tal que puede costar meses o años
para reeducar al consumidor respecto del verdadero nombre de un producto
o empresa. El daño causado puede ser muy superior al que en la práctica
se pueda determinar y cuantificar, ya que no queda rastro de las confusiones
sufridas por los anónimos usuarios de Internet.
En Chile, las compañías nacionales
o extranjeras que registran marcas normalmente encargan la custodia de
las mismas a una firma especializada, la que efectúa una vigilancia
permanente sobre las marcas que se publican en el Diario
Oficial. Sin embargo, los nombres de dominio publicados por el Nic
Chile pueden no quedar cubiertos por esta vigilancia. En consecuencia,
la vigilancia deberá hacerla en forma periódica el mismo
interesado, desde su computador, accediendo a la dirección www.nic.cl.
Obviamente, el vigilar los nombres de dominio agrega tareas adicionales
a los empleados de una empresa, lo cual puede incrementar los costos de
operación. Es por ello que muchas empresas optan por no hacer nada,
respecto de un tema que aún aparece como bastante nebuloso. Esta
actitud, sin embargo, es mirada como cortoplacista y propia de la idiosincrasia
chilena, acostumbrada a dejar todo para último momento o para más
adelante, cuando surge el problema.
En relación con lo anterior, los propios
empleados, representantes, clientes y amigos de un comerciante o productor
serán la fuente de información más confiable para
detectar un intento de usurpación de un nombre de dominio. A lo
anterior se puede agregar la posibilidad de usar investigadores privados
o de mercado, que alerten sobre las acciones de terceros en un área
determinada.
Ante un intento de usurpación, el afectado
puede optar por no hacer nada, observar la magnitud del uso indebido, contactar
o enviar una carta de advertencia al infractor -otorgando un plazo para
dejar de usar el nombre en cuestión-, según cuál sea
la posición relativa de cada parte.
También pueden iniciarse acciones
administrativas ante el Departamento de Ciencias de la Computación
de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad
de Chile, Dcc, -las cuales se
describen en el Reglamento publicado por
el Dcc-, o acciones administrativas
o civiles reivindicatorias en el caso de nombres de dominio ya concedidos.
En este último caso, pueden pedirse medidas precautorias que tiendan
a proteger los derechos afectados y así evitar los daños
que el uso indebido de un nombre de dominio obtenido ilegítimamente
pueda causar.
Los registradores de Internet
normalmente tratan de hacerse a un lado en las disputas que se generan
y prefieren no actuar como jueces o mediadores de los conflictos que puedan
surgir entre las partes. En Chile, se ha creado un eficiente sistema
de resolución de conflictos, que permite a las partes involucradas
llegar a acuerdo sobre la asignación y uso de los nombres de dominio
o resolver su disputa mediante la participación de un mediador o
de un juez árbitro. Para que funcione el sistema, los solicitantes
de un nombre de dominio en disputa deben firmar una declaración,
al momento de solicitar el nombre de dominio, en la que se comprometen
a someterse al sistema de resolución
de conflictos fijado por el Dcc,
el cual tiene un costo bastante razonable para las partes.
Con fecha 1° de Diciembre de 1999, el Dcc
ha actualizado la reglamentación para la obtención y mantención
de los nombres de dominio, introduciendo la posibilidad de mediar antes
de entrar en el arbitraje, y ha adoptado los criterios adoptados por ICANN
para la revocación de la inscripción de nombres de dominio,
en los casos que se pueda comprobar que ella ha sido realizada en forma
abusiva y de mala fe. La reglamentación actualizada puede ser consultada
en www.nic.cl/reglamento.html
La actitud de la mayoría de los registradores
ha sido desconocer significación legal al nombre de dominio, para
lo cual afirman que se trata sólo de direcciones del ciberespacio.
Es por esta razón que los registradores prefieren no meterse en
profundidades y derivan la disputas a quienes adoran las mismas: los abogados.
Algunas medidas de solución propuestas
por los registradores consisten en transferir el nombre de dominio, compartirlo,
registrar uno nuevo de reemplazo, congelar el nombre de dominio ("hold")
-de manera que nadie pueda usarlo- o cancelar el nombre de dominio.
Ninguna de las medidas administrativas que puedan
tomarse priva a la parte afectada de recurrir a los Tribunales Ordinarios
de Justicia, iniciando las acciones que estime conveniente. La acción
que ha primado entre los particulares ha sido la interposición del
Recurso de Protección. Sin embargo, la Corte Suprema normalmente
ha desestimado estos recursos.
Un elemento que los árbitros de Internet
chilenos ha considerado en forma relevante, es la existencia de derechos
de propiedad intelectual referentes al nombre de dominio pedido, registrados
a nombre de cualquiera de las partes. Dentro de estos derechos, el derecho
que ha primado es el de la marca comercial, por ser el de mayor ocurrencia
y relevancia.
La total globalidad de Internet
ha hecho que cada persona pueda ofrecer productos
y servicios a nivel mundial en cosa de segundos, sin que se necesite
de capital o infraestructura para ello. Dependiendo de la efectividad de
una página web, es muy difícil -si no imposible- darse cuenta
del tamaño, trayectoria y seriedad de una compañía
que ofrezca sus productos o servicios por esa vía.
Los usuarios de Internet
se dividen entre quienes proponen la libertad total en la red y quienes
pretenden regular la red. Cualquier intento por hacer valer los derechos
de propiedad intelectual en Internet
será mirado por un vasto sector como una intromisión indeseada
que atenta contra el espíritu global de la red. El mundo, minimizado
al tamaño de una gota de agua, se debate entre la superabundancia
informativa, cultural y comercial, donde rigen las reglas de selva, en
contra de la restricción al acceso mediante el uso de contraseñas
o passwords, donde la superficie no entrega nada de valor, sino que toda
la riqueza informativa, cultural y comercial haya que buscarla en las profundidades
de la red, una vez traspasada la capa superficial de acceso.
Si un nombre de dominio propio ha sido usurpado
en el dominio ".cl" o si uno ha llegado
tarde para pedir un nombre ya registrado por otro, puede explorarse en
otros dominios genéricos, como son los dominios ".com"
".net" o ".org" o cualquier código de país diferente
al código ".cl" chileno.
De más está decir que los nombres
de dominio deben usarse en forma continua para mantener su vigencia. Si
por alguna razón un nombre de dominio usurpado del dominio ".cl"
deja de estar operativo por un tiempo prolongado, entonces el Dcc
podría considerar que se ha inscrito de mala fe, con lo cual se
podría pedir su cancelación y quedar nuevamente a disposición
de cualquier interesado en el nombre.
A nivel internacional, la entidad encargada de
dar los lineamientos de conducta para los registradores de Internet
es ICANN (Internet Corporation for
Assigned Names and Numbers), la cual es una corporación sin fines
de lucro, que fue formada para hacerse cargo de fijar los parámetros
para la asignación de nombres de dominio y administrar la red, actualmente
a cargo de IANA y otras entidades, por
encargo de gobierno de los Estados
Unidos de América. El Directorio de ICANN
está compuesto por 19 directores, de diversas actividades y regiones
geográficas, que son reemplazados periódicamente.
Por su parte, la DNSO
(Domain Name Support Organization) es la encargada de apoyar a ICANN
y aconsejarla sobre las políticas a seguir con respecto al sistema
de nombres de dominio. La DNSO está
compuesta por un Consejo de Nombres (Names Council) que a su vez representa
a diversos grupos de interés en la red (Constituencies).
Informe
sobre el Proceso de Nombres de Dominio de Internet:
A raíz de una propuesta del gobierno de
los
Estados Unidos de América
y con la aprobación de los estados miembros, la OMPI
(Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) realizó
un amplio proceso internacional de consultas, con el fin de formular recomendaciones
a la entidad creada para administrar el sistema de los nombres de dominio,
ICANN,
en relación a la interfaz entre los nombres de dominio y los derechos
de propiedad intelectual. Durante el proceso, se realizaron 17 consultas
en 15 ciudades diferentes en todo el mundo y se recibieron informes escritos
de 344 gobiernos, organizaciones intergubernamentales, asociaciones profesionales,
corporaciones y personas naturales. La OMPI,
con fecha 30 de Abril de 1999, ha dado a conocer su Informe
sobre el Proceso de Nombres de Dominio de Internet, en el cual se hacen
las recomendaciones anunciadas, el cual se ha repartido a la ICANN
y a los estados miembros de la OMPI.
Las recomendaciones efectuadas, aunque no son obligatorias, son básicamente
las siguientes:
-
Las Mejores Prácticas para los Órganos
de Registro:
-
La adopción de varias prácticas normativas
perfeccionadas para los funcionarios encargados de los registros con potestad
para registrar nombres de dominio en los dominios de nivel superior genéricos
reducirá la tensión que existe entre los nombres de dominio
y los derechos de propiedad intelectual.
-
La compilación y disponibilidad de datos de
contacto fiables y exactos sobre los titulares de los nombres de dominio
constituye un instrumento escencial para facilitar la protección
de los derechos de propiedad intelectual en un medio anónimo e ilimitado.
Dichos contactos proporcionan los medios principales para que los titulares
de propiedad intelectual puedan seguir el proceso que les permitirá
hacer valer sus derechos.
-
Cuando se establezca que los datos de contacto son
inexactos y poco confiables y que no se pueda establecer por su conducto
el contacto con el titular de un nombre de dominio, una tercera parte podrá
presentar una notificación a este respecto al registrador responsable.
Si se verifica de manera independiente la imposibilidad de establecer el
contacto, podrá solicitarse al registrador que cancele el registro
del nombre de dominio.
-
Procedimiento Administrativo Relativo al Registro
Abusivo de los Nombres de Dominio:
-
La ICANN debe
aprobar una política de solución de controversias, en virtud
de la cual se ofrezca un procedimiento administrativo de solución
de controversias para los conflictos relativos a los nombres de dominio
en todos los dominios de nivel genérico superior (esto ya ha sucedido
y puede ser consultado en Uniform
Domain Name Dispute Resolution Policy). El Informe
recomienda que este procedimiento se aplique obligatoriamente a los casos
de mala fe y registro abusivo de nombres de dominio que infrinjan derechos
de marca ("ciberocupación" en términos populares).
-
El procedimiento administrativo será rápido,
eficaz, rentable y se realizará, en gran medida, en línea.
Las decisiones que se tomen en virtud de este procedimiento se limitarán
a ordenar la anulación o la transferencia de registros de nombres
de dominio y la atribución de los costos del procedimiento (excluidos
los honorarios de los abogados) a la parte perdedora. Los órganos
de registro harán respetar las decisiones en virtud de la política
de solución de controversias.
-
Exclusión para las Marcas Famosas y Notoriamente
Conocidas:
-
Las marcas famosas y notoriamente conocidas han sido
el objetivo especial de prácticas predatorias y parasitarias por
parte de una minoría pequeña pero activa de solicitantes
de registro. Debería introducirse un mecanismo por el cual el titular
de una marca famosa o notoriamente conocida pueda obtener la exclusión
en uno o todos los dominios de nivel genérico superior del nombre
de la marca, allí donde la marca sea famosa o notoriamente conocida
con amplia base geográfica y en relación con distintas clases
de bienes o servicios. El efecto de la exclusión consistiría
en impedir que toda persona distinta del titular de la marca famosa o notoriamente
conocida pueda registrar la marca como nombre de dominio.
-
Nuevos gTLD (Dominios de Nivel Genérico
Superior):
-
Las pruebas indican que la experiencia de los últimos
5 años en los gTLD ha conducido a numerosos casos de registro abusivo
de nombres de dominio y ha provocado, en consecuencia, la confusión
del consumidor y ha mermado la confianza que merece Internet
al público. Ha conducido asimismo a la necesidad de que los titulares
de propiedad intelectual inviertan substanciales recursos humanos y financieros
en la defensa de sus intereses. Esta discutible y antieconómica
desviación de los recursos puede evitarse mediante la adopción
de las prácticas de registro mejoradas, el procedimiento
administrativo de solución de controversias y el mecanismo de
exclusión que se recomiendan en el Informe
de la OMPI.
-
A la luz de la experiencia pasada, los titulares
de propiedad intelectual se muestran sumamente aprensivos a introducir
nuevos gTLD ya que pueda repetirse dicha experiencia en los nuevos gTLD.
Por otro lado, su adopción podría aliviar a varias compañías
que han quedado privadas de sus nombres de dominio, principalmente en el
dominio ".com".
-
Primeras Medidas y Cuestiones Importantes:
-
Las recomendaciones contenidas en el Informe
de la OMPI han estado destinadas a los
mayores problemas que existen entre la propiedad intelectual y los nombres
de dominio y a obtener soluciones eficaces para dichos problemas. Ahora
bien, siguen existiendo otras cuestiones importantes que requieren mayor
reflexión y consulta. Entre estas cuestiones se encuentran:
-
La exploración de la posibilidad de introducir
un dominio no comercial, de uso restringido en el que no se pongan a disposición
del público los datos de contacto con los titulares de nombres de
dominio.
-
El problema de la mala fe, el registro abusivo de
nombres de dominio que infringe los derechos de propiedad intelectual distintos
de las marcas registradas o marcas de productos, por ejemplo, indicaciones
geográficas y derechos de la personalidad.
-
El problema de la mala fe, el registro abusivo, en
tanto que nombres de dominio, de los nombres y siglas de organizaciones
intergubernamentales internacionales que están protegidas por el
Convenio
de Paris contra su utilización y registro como marcas.
-
El problema de la mala fe, el registro abusivo, en
tanto que nombres de dominio, de las denominaciones comunes internacionales
seleccionadas por la Organización
Mundial de la Salud para identificar substancias farmacéuticas
específicas mediante nombres únicos y mundialmente disponibles,
a fin de proteger la salud de los pacientes.
Uniform
Domain Name Dispute Resolution Policy:
ICANN ha aprobado
recientemente una política administrativa para resolver disputas
en la red, bajo la sigla UDRP
(Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy), la cual fija los términos
bajo los cuales deben regirse las partes en conflicto en relación
con el registro y uso de nombres de dominio. Dentro de esta política,
se han definido algunos conceptos para facilitar el mejor entendimiento
entre las partes, tal como se explican a continuación.
-
Demandante: La parte que inicia un procedimiento
referente al registro de un nombre de dominio.
-
Jurisdicción Común: Se refiere
a la jurisdicción correspondiente a cualquiera de las siguientes
localidades:
-
Panel: Se refiere al panel administrativo
nombrado por el Proveedor para decidir un reclamo referente al registro
de un nombre de dominio.
-
Panelista: Se refiere a la persona nombrada
por el Proveedor como miembro de un Panel.
-
Parte: Se refiere a un Demandante o a un Demandado.
-
Política: Se refiere a la Uniform
Domain Name Dispute Resolution Policy que se ha incorporado como referencia
y se ha hecho parte del Contrato de Registro.
-
Proveedor: Se refiere al proveedor del servicio
de resolución de disputas aprobado por ICANN.
Una lista de los proveedores aparece en www.icann.org/udrp/approved-providers.htm.
-
Registrador: Se refiere a la entidad con la
cual el demandado ha registrado un nombre de dominio que ha sido objeto
de una demanda.
-
Contrato de Registro: Se refiere al acuerdo
entre el Registrador y el titular del nombre de dominio.
-
Demandado: Se refiere al titular de un registro
de nombre de dominio en contra del cual se ha presentado una demanda.
-
Reverse Domain Name Hijacking: Se refiere
al uso de mala fe de la Política para intentar privar al titular
de un registro de nombre de dominio de su nombre de dominio.
-
Reglas Complementarias: Se refiere a las reglas
adoptadas por el Proveedor que administra un procedimiento para complementar
estas reglas. Las reglas complementarias no serán inconsistentes
con la Política o estas reglas y cubrirán temas como tarifas,
lineamientos y límites de palabras y páginas, medios de comunicación
con el Proveedor y el Panel y carátulas. El cobro de tarifas por
adelantado ha probado ser un buen disuasivo respecto del intento de usurpación
de nombres ajenos.
La Política se está recién implementando
y no estará completamente operativo a fines de 1999. Se está
trabajando a toda marcha para poder aplicar este sistema a nivel internacional.
Sin embargo, debe quedar en claro que este procedimiento no pretende privar
a las partes de su legítimo derecho a recurrir a los tribunales,
pero la tendencia natural es a preferir estos sistemas por sobre los tradicionales.
De hecho, han aparecido nuevas faltas que no contempla la legislación
tradicional, que tienen mucho que ver con la competencia desleal, tales
como cybersquating, cyberstuffing, framing, linking, metataging, cuyo significado
será necesario conocer para poder dictar una sentencia.
En estos procedimientos, en general las comunicaciones
deben ser escritas y/o por correo electrónico; debe proporcionarse
la información necesaria para identificar a las partes y el idioma
será normalmente el del Contrato de Registro. En caso que se hayan
iniciado procedimientos judiciales en forma paralela, el Panel puede dictar
su propia sentencia o suspender o terminar el procedimiento administrativo.
Los detalles, requisitos, tarifas y plazos del procedimiento pueden consultarse
en Uniform
Domain Name Dispute Resolution Policy.