REGLAMENTACION PARA EL FUNCIONAMIENTO DEL
REGISTRO DE NOMBRES DEL DOMINIO ".CL"
Preparado por Patricio de la Barra y Diego Valenzuela
Sargent & Krahn
I. INTRODUCCION - ANTECEDENTES HISTORICOS
El registro de nombres en el dominio ".cl",
se encuentra a cargo del Departamento de Ciencias de la Computación
de la Universidad de Chile (NIC-CHILE, NETWORK INFORMATION CENTER CHILE),
institución que actúa por expresa delegación de la
IANA (Internet Assigner Number Authority), en conformidad con los principios
contenidos en el documento denominado RFC1591: DOMAIN NAME SYSTEM STRUCTURE
AND DELEGATION.
Cabe señalar que la administración
del sistema de nombres del dominio ".cl", se encuentra a cargo de NIC-CHILE
desde mediados de la década de los '80, época en la que en
virtud del escaso desarrollo y masificación de la red abierta Internet,
reservaba las gestiones de solicitud de nombres de dominio se desarrollaba
únicamente por organismos o personas estrechamente ligadas o vinculadas
al mundo de la computación.
Sin perjuicio de lo anterior, a mediados
de la década de los '90, el fuerte incremento y masificación
en el uso de la red Internet suscitó un creciente aumento en la
solicitud de nombres en el dominio ".cl", y por consiguiente, un explosivo
aumento de la carga de trabajo que debía soportar NIC-CHILE.
Asimismo, la inexistencia de normas que
regularan la función asignación de nombres de dominio por
NIC-CHILE, contribuyó a crear un ambiente de confusión e
inseguridad entre los crecientes usuarios de este sistema.
En razón de lo anterior, durante
los años 1996 y 1997, NIC-CHILE comenzó a preparar los primeros
borradores de lo que más tarde sería, el Reglamento para
el Registro de Nombres de Dominio en ".cl". En aquellos años, el
equipo de NIC-CHILE, trabajó estrechamente con abogados y estudiantes
que focalizaron en esta materia, un nuevo campo en el que convergerían
las disciplinas de la computación y el derecho. En este sentido,
el equipo multidisciplinario enfrentó la tarea de elaborar una normativa
que regulara al Sistema de Asignación de Nombres del Dominio ".cl",
teniendo presente las peculiares características de Internet, que
como una red abierta, oscila entre una devoción a la libertad, (que
por momentos alcanza la anarquía), y el reconocimiento explícito
de que como un fenómeno social, requería de una adecuada
reglamentación que permitiera continuar con el sostenido desarrollo
que experimentaba Internet a esa fecha.
Por otra parte, el Reglamento de NIC-CHILE
también debía tener presente los principios fundamentales
que IANA, en su calidad de ente delegante, había establecido en
el referido documento RFC1591, esto es, la idea que los organismos registradores
en todo el mundo debían abocarse a las funciones técnicas
y administrativas, prescindiendo de facultades y atribuciones en materias
de decisión respecto de los conflictos que se suscitaran en esta
materia.
En este contexto, con fecha 9 de Septiembre
de 1997, entró en vigencia el Reglamento para el Registro de Nombres
de Dominio en ".cl", el que fue publicado en el Sitio Web de NIC-CHILE,
suscitando el inmediato interés de todos quienes de una u otra forma,
se encontraban ligados a esta materia.
Numerosas fueron las publicaciones de la
prensa, en que abordaban la entrada en vigencia del referido Reglamento,
las que en general fueron unánimes para valorar los esfuerzos realizados
por NIC-CHILE en esta materia, y en particular, la creciente relevancia
que adquiriría esta categoría de disputas.
Desde su fecha de publicación, el
Reglamento para Registro de Nombres de Dominio en ".cl", ha sido modificado
en dos [2] oportunidades, en las cuales se han introducido diversos cambios
destinados a perfeccionar esta normativa, a la luz de la experiencia de
los antecedentes surgidos durante el período de vigencia del mismo.
La última de éstas modificaciones
tuvo lugar en el pasado mes de Noviembre de 1999, como consecuencia de los
criterios aprobados por el foro mundial ICANN
celebrado en el mes de Septiembre de 1999, en Santiago de Chile.
A continuación describiremos pormenorizadamente
las disposiciones del Reglamento, siguiendo el orden temático impuesto
en dicho documento.
Adicionalmente, nos permitiremos efectuar
algunos comentarios al margen, respecto de aquellas materias que han sido
consideradas de mayor relevancia, profundizando en algunos aspectos que
permitirán un adecuado entendimiento de esta normativa.
II. ANALISIS DEL REGLAMENTO PARA EL FUNCIONAMIENTO
DE REGISTRO DE NOMBRES DE DOMINIO EN ".CL"
El Reglamento para el Registro de Nombres
del Dominio ".cl" se encuentra a disposición de todos los usuarios
del servicio en la página WEB mantenida por NIC-CHILE en la dirección
http://www.nic.cl. En dicho Sitio, se encuentra la reglamentación
actualizada y vigente, así como otras secciones para facilitar su
entendimiento como "Cambios a la Reglamentación", "Respuestas a
Preguntas Frecuentes", etc.
1. TITULO PRELIMINAR
El titulo preliminar de este Reglamento,
contiene una serie de declaraciones, en virtud de las cuales se deja constancia
que NIC-CHILE es administrado por el Departamento de Ciencias de la Computación
de la Universidad de Chile, por delegación de la IANA (Internet
Assigner Number Authority), en conformidad con el ya referido documento
RFC1591.
Asimismo, en este acápite se deja
constancia que NIC-CHILE actúa únicamente en calidad de ente
coordinador delegado de IANA, careciendo de facultades jurisdiccionales
o decisorias sobre los conflictos que susciten en los términos antes
expuestos.
Por otro lado, se señala que las
funciones descritas en este Reglamento podrán llevarse a cabo por
NIC-CHILE, o bien por terceros autorizados por esta institución.
Finalmente, en este titulo se establece la validez del cobro de tarifas
por parte de NIC-CHILE, para los procesos de inscripción, revalidación,
modificación, eliminación o mantención de un nombre
de dominio, estableciéndose que la tabla de tarifas vigentes sería
publicada en la antes referida página Web de NIC-CHILE. El oportuno
e integro pago de las tarifas estipuladas, se reputa esencial para mantener
la vigencia de una inscripción de un Nombre del Dominio ".cl".
2. DE LAS INSCRIPCIONES
El acápite segundo del Reglamento
en comento, denominado "De Las Inscripciones" establece que por el hecho
de solicitar la inscripción de un nombre bajo el dominio ".cl",
se entiende que el solicitante (a) conoce el funcionamiento técnico
de Internet, y por tanto el significado de los términos y palabras
que se utilizan en su gestión; (b) acepta expresamente las normas
contenidas en el Reglamento sin reserva; (c) libera de cualquier responsabilidad
al Departamento de Ciencias de la Computación de la Universidad
de Chile, a NIC-CHILE y a sus funcionarios y asesores, con las obligaciones,
responsabilidades y otros actos o hechos que genere la utilización
de este sistema.
En este mismo título, se establece
que podrán solicitar inscripción de Nombres en el Dominio
".cl" (a) las personas naturales actualmente domiciliadas o legalmente
vecindadas en la República de Chile; y (b) las personas jurídicas,
públicas o privadas, corporaciones y entidades de derecho público
o privado constituidas en Chile o debidamente autorizadas para operar en
Chile.
Con respecto a las personas naturales o
jurídicas que no residan en Chile, establece que éstas podrán
solicitar dominios bajo ".cl" debidamente representadas por una persona
que cumpla las condiciones mencionadas en la letra (a) o (b) precedentes.
Sin perjuicio de lo anterior, el Reglamento no establece formalidad alguna
para estos efectos, ni requisitos o documentación que acredite la
calidad de mandatario del solicitante del dominio, sin perjuicio de lo
cual deberá dejarse constancia expresa del hecho de actuar en representación
de una persona natural o jurídica sin residencia en el país.
En relación a las solicitudes de
inscripción de nombres de dominio bajo ".cl", se establece que éstas
deben ser presentados exclusivamente, por vía electrónica
(correo electrónico o www).
Finalmente, en este acápite referido
a las Inscripciones, se establece en términos explícitos
que no serán admitidas a tramitación solicitudes para nombres
de dominio registrados con anterioridad ante NIC-CHILE. De esta forma,
se establece con meridiana claridad la imposibilidad de que coexistan dos
nombres de dominio idénticos bajo el dominio ".cl"
3. DE LA PUBLICIDAD DE LAS SOLICITUDES
En el presente título se establece
y regula el sistema de publicaciones y de oposiciones de los nombres de
dominio solicitados antes NIC-CHILE. Para estos efectos, el Reglamento
establece que recibida una solicitud, NIC-CHILE la publicará dentro
de un plazo máximo de 3 días hábiles en un listado
de solicitudes en trámite en el Sitio Web que mantiene ésta
entidad registradora, por el plazo de 30 días corridos a contar
de su fecha de publicación.
El propósito de este procedimiento,
es permitir que terceros eventualmente interesados tomen conocimiento de
las solicitudes presentadas ante NIC-CHILE, de tal forma que si estiman
que las mismas infringen sus derechos, puedan ejercer las acciones correspondientes,
establecidas tanto en este Reglamento como las acciones ordinarias disponibles
en el ordenamiento jurídico vigente.
Durante el período de publicación
de cada solicitud, podrá solicitarse el mismo nombre de dominio
por parte de un tercero, con las consecuencias que más adelante
se señalan. Cabe destacar la importancia de efectuar una solicitud
para un nombre idéntico al publicado, dentro del plazo de 30 días
referido precedentemente, toda vez que de lo contrario NIC-CHILE no admitirá
a tramitación dicha solicitud, por aplicación de la causal
expuesta en el número anterior.
De acuerdo a lo señalado por este
acápite del Reglamento, el incumplimiento de los requisitos formales
(pago de tarifa y envío de documentación) dentro del plazo
de 30 días, faculta a NIC-CHILE para eliminar una solicitud de nombre
de dominio. Por el contrario, aquellas solicitudes validamente presentadas,
que hubieran dado cumplimiento a los antes referidos requisitos formales,
y en cuyo plazo de publicación (30 días) ningún tercero
hubiera presentado solicitud para el mismo nombre, procederá la
asignación del dominio solicitado a nombre de su titular.
La oportuna presentación de solicitudes-oposiciones,
dentro del plazo de 30 días desde la fecha de presentación
de la primera solicitud para un nombre de dominio, adquiere vital importancia,
toda vez que transcurrido dicho plazo, y no viendo otras solicitudes para
el mismo nombre, la formulación del Reglamento, hace imperativo
el otorgamiento del dominio a un solicitante, cuando éste hubiese
cumplido debidamente con los requisitos formales que impone la normativa
vigente en esta materia.
Sin perjuicio de que las solicitudes de
nombres de dominio deben presentarse por vía electrónica,
el Reglamento vigente, establece que una vez recibido una solicitud de
inscripción, NIC-CHILE enviará devuelta por correo electrónico
un comprobante de recepción de la solicitud respectiva, y un formulario
de declaración jurada simple de aceptación de las normas
de la presente reglamentación.
Todo solicitante debe enviar una copia
impresa y firmada a las oficinas de NIC-CHILE (según datos publicados
en Reglamento) o bien vía fax. Además de la referida declaración,
el solicitante debe adjuntar fotocopia de su cédula nacional de
identidad, si fuese persona natural, o fotocopia del RUT, en el caso de
personas jurídicas.
Por último, el solicitante dentro
del mismo plazo de 30 días, debe consignar el monto correspondiente
a la tarifa fijada anualmente por NIC-CHILE, conforme al aviso de cobranza
que emitirá la entidad registradora para estos efectos.
Especial relevancia tendrá para
los solicitantes de nombres de dominio bajo ".cl", el oportuno cumplimiento,
al pago de la tarifa establecida por NIC-CHILE, y el envío de la
documentación requerida para estos efectos.
Cabe señalar en este punto, que
siguiendo las tendencias mundiales en esta materia NIC-CHILE ha tendido
a simplificar esta categoría de requisitos, admitiendo el envío
de la documentación requerida vía fax, no exigiendo el envío
de la documentación original.
Con respecto a la declaración jurada
simple de aceptación de las normas del Reglamento, cabe señalar
que en virtud de dicho documento es que el Reglamento de NIC-CHILE se hace
obligatorio para el solicitante de un nombre de dominio en ".cl". En este
sentido, durante el período de vigencia del Reglamento, han sido
numerosas las discusiones, teorías y posiciones, respecto a la naturaleza
jurídica del derecho del solicitante sobre el nombre de dominio,
y de la relación existente entre dicho solicitante y NIC-CHILE.
Sin perjuicio de lo anterior, a la fecha
podemos señalar que existe amplio consenso en el sentido que la
antes señalada declaración jurada que el solicitante firma
y presenta ante NIC-CHILE, constituye en definitiva un contrato de adhesión,
en cuyo mérito el Reglamento adquiere fuerza imperativa respecto
del solicitante. En este sentido, cabe señalar que dentro de las
menciones de dicha declaración unilateral jurada del solicitante,
éste declara conocer y aceptar íntegramente el Reglamento,
de tal forma que esta normativa, sin perjuicio de no tener un rango legal
perse, si puede considerarse vinculante para el solicitante, en virtud
de la autonomía de la voluntad, y la teoría de las obligaciones.
Cabe señalar en este punto, que
la no presentación de la documentación antes singularizada,
y el pago oportuno de la tarifa correspondiente por parte del solicitante,
facultan a NIC-CHILE para eliminar una solicitud, transcurrido los 30 días
de plazo establecidos para estos efectos. En este sentido, en la parte
final del Nº11 del Reglamento, se establece expresamente que NIC-CHILE
podrá considerar que un solicitante se ha "desistido" (de la solicitud
de nombre de dominio) si al final del plazo de publicación no se
hubiera recibido la documentación firmada y los antecedentes anexos
requeridos, o si al final de ese mismo plazo aún estuviera impaga
la tarifa respectiva.
Por último, NIC-CHILE se reserva
el derecho de exigir la presentación en original de la documentación
requerida, cuando en su entendimiento existan antecedentes que ameriten
dicho requerimiento.
4. CONFLICTOS EN ASIGNACION DE NOMBRES
DE DOMINIO
En el evento que transcurrido el período
de 30 días de publicación de una solicitud de nombre de dominio,
se encontrarán en trámite dos o más solicitudes de
inscripción para un mismo nombre, el Reglamento establece que se
dará inicio al Proceso de Mediación y Arbitraje, el cual
se regula detalladamente en el Anexo Nº1 del Reglamento. Respecto
a esta materia, el Reglamento se limita a señalar que iniciado este
proceso no se aceptarán nuevas solicitudes de inscripción
para el nombre de dominio en disputa, requeriéndose para considerarse
solicitudes válidas y vigentes, el oportuno cumplimiento de la remisión
de los documentos mencionados precedentemente y el pago de la tarifa respectiva.
Por otro lado, el Reglamento establece
expresamente que NIC-CHILE no tendrá ninguna participación
en la etapa de Arbitraje, salvó la designación del arbitro
respectivo, entre la nómina de árbitros incluida en el mencionado
Anexo Nº1. En este sentido, cabe señalar que el rol pasivo
de NIC-CHILE en la conducción y resolución de los conflictos
sometidos a Arbitraje, es consistente con la política general impugnada
por NETWORK SOLUTIONS INC. y la IANA, en el sentido que los organismos
registradores de dominios locales deben abstenerse de desarrollar laborales
de naturaleza jurisdiccional, evitando pronunciarse respecto de los mejores
derechos sobre un nombre de dominio determinado.
Sin perjuicio de lo anterior, en la última
modificación del Reglamento (Diciembre de 1999), se ha introducido
la modalidad de Mediación, previa a la designación de un
arbitro arbitrador, en la cual NIC-CHILE se limita a verificar la intención
de todos los solicitantes, de dar inicio a un procedimiento de Arbitraje,
en el evento que no exista una solución alternativa a dicho conflicto.
Cabe señalar en todo caso, que dicho procedimiento de Mediación
previo al arbitraje, no importa en modo alguno que NIC-CHILE asuma funciones
decisorias o jurisdiccionales, en cuanto a los conflictos suscitados en
esta materia. Por el contrario, el procedimiento de Mediación, que
se explica en detalle en el artículo que aborda el Anexo Nº1
del Reglamento, constituye una gestión previa al inicio del Arbitraje,
destinado a derivar a dicha instancia exclusivamente a los conflictos que
por sus características, el real interés de las partes, deban
ser resueltos por un arbitro por resolución fundada.
En el derecho comparado, la gran mayoría
de los entes registradores, por ejemplo en Latinoamérica, carecen
de un Reglamento orgánico que regule la materia, por una parte,
y por otra, no establecen sistemas claros de resolución de conflicto,
asumiendo que las normas generales del ordenamiento respectivo vigente,
proveen las herramientas de resolución para dichos conflictos. De
esta forma, las disputas sobre asignación de nombres de dominio
son conocidas en los demás países de la región, por
los Tribunales Ordinarios de Justicia, o bien los organismos antimonopolios,
e incluso autoridades marcarias. Obviamente, las posibilidades reales de
solución de dichos conflictos son muy bajas, toda vez que dichos
organismos carecen de un conocimiento básico sobre esta materia,
o bien si lo tienen, requieren de procedimientos de conocimiento, de larga
tramitación y dudosa efectividad.
De esta forma, el procedimiento de Mediación
y Arbitraje estipulado por el Reglamento de NIC-CHILE, constituyen un valioso
aporte a la rápida y efectiva solución de los conflictos
suscitados por la asignación de los nombres de dominio, toda vez
que propenden a la resolución del conflicto por una autoridad con
conocimiento en la materia, de rápida tramitación, sin forma
de juicio y a un costo muy razonable para las partes involucradas.
Finalmente en este punto, podemos señalar
que el Reglamento establece en términos expresos que NIC-CHILE no
incurrirá en responsabilidad de ninguna clase sí, por causa
del dictamen arbitral o de otra orden emanada de autoridad competente,
debiese suspender la inscripción de un nombre de dominio o tuviese
que revocarla o bien cualquier medida alternativa que ordene la autoridad
competente.
En este punto, cabe señalar que
la existencia de un procedimiento de Mediación y Arbitraje en los
términos antes expuestos, en nada priva a las partes para ejercer
las acciones ordinarias que el ordenamiento jurídico les confiere,
tales como acciones de infracción marcaria ante los juzgados del
crimen correspondiente, denuncias ante los organismos antimonopolios correspondientes,
e incluso acción de protección como existen algunos precedentes
a la fecha.
5. DE LAS TRANSFERENCIAS DE DOMINIOS
El Reglamento estipula que los derechos
que emanan de la presente Reglamentación, serán transferibles
a cualquier titulo, salvó prohibición en contrario. A mayor
abundamiento, el Reglamento dispone que para el caso de transferirse un
nombre de dominio en virtud de una sucesión por causa de muerte,
se requerirá sentencia de posesión efectiva debidamente inscrita
y el nombre de dominio expresamente contenido en el inventario respectivo.
Para el caso de las transferencias por
acto entre vivos, se requerirá (a) comunicación escrita por
parte del titular del nombre de dominio, dirigida a NIC-CHILE, en virtud
de la cual se solicita la transferencia del dominio respectivo con completa
individualización del solicitante, cedente y del cesionario; (b)
contrato privado autorizado ante Notario de escritura pública, en
la que se haya dejado expresa constancia de la personería de los
comparecientes.
Adicionalmente, el Reglamento establece
que el nuevo titular del dominio deberá cumplir con las mismas exigencias
mencionadas precedentes para el caso del primer solicitante, correspondiendo
a esta forma el envío de la documentación mencionada, y el
pago de la tarifa respectiva.
6. DE LAS ELIMINACIONES DE DOMINIO
El Reglamento establece que NIC-CHILE tendrá
la facultad de eliminar un nombre de dominio en los siguientes casos:
6.1. Solicitud del titular del nombre de
dominio. Para estos efectos, el titular del nombre de dominio debe enviar
correspondencia escrita a NIC-CHILE, individualizando completamente y solicitando
la eliminación del dominio.
6.2. Resolución emitida por la autoridad
competente. En esta causal, deben considerarse las resoluciones emitidas
por los arbitro que conocen las causas pendientes por esta materia, tribunales
de justicia, organismos antimonopolios, etc.
Finalmente, cabe señalar que con
anterioridad existía la causal de eliminación por el no uso
del dominio, esto es no tener un servidor activo para el dominio concedido
por un plazo igual o superior a 90 días. Sin embargo, dicha causal
fue eliminada en la última modificación del Reglamento, aduciendo
que esta causal sólo había sido invocada durante su vigencia,
por terceros que pretendían eliminar un nombre de dominio validamente
otorgado con anterioridad. De esta forma, y teniendo presente la acción
de cancelación o eliminación de dominio que dicha reforma
del Reglamento incorporó, se consideró inconducente esta
causal de eliminación, atendida la titularidad de la acción
que tendrían los terceros, en los términos que se expone
en el número siguiente.
7. DE LAS REVOCACIONES DE DOMINIOS
Este acápite constituye la mayor,
y más esperada, modificación incorporada al Reglamento en
su última reestructuración publicada en Diciembre de 1999.
En efecto, por medio de dicha modificación se incorporó la
acción de cancelación, eliminación o nulidad de nombres
de dominio otorgados bajo ".cl".
La referida disposición establece
que toda persona natural o jurídica que estime "...gravemente afectados
sus derechos por la asignación de un nombre de dominio, podrá
solicitar la revocación de su inscripción fundamentando su
petición según lo dispuesto en el artículo 21 de la
presente reglamentación.. La acción de revocación
descrita en este párrafo, prescribirá dentro del plazo de
3 años contados desde la fecha de designación del dominio
que es objeto de controversia".
Como condiciones previas a la interposición
de la acción de revocación de un dominio inscrito bajo ".cl",
el reclamante debe (a) solicitar a NIC-CHILE por escrito, la revocación
del dominio indicando los argumentos en que se funda; (b) consignar la
tarifa correspondiente al examen de admisibilidad a nombre del arbitro
que NIC-CHILE designe para la realización de dicho examen.
Una vez recibida la solicitud de revocación,
NIC-CHILE designará un arbitro de la nómina de turno, quien
efectuará un examen de admisibilidad respecto a la solicitud presentada.
Efectuada la consignación para los efectos de este examen, NIC-CHILE
enviará los antecedentes al arbitro respectivo para su estudio y
resolución.
A continuación, el Reglamento establece
como causal de revocación de un nombre de dominio el que su inscripción
sea considerada "abusiva o que ella haya sido realizada de mala fe". Adicionalmente,
el Reglamento establece que se considerará abusiva una solicitud
cuando se cumplan las 3 condiciones siguientes:
a. Que el nombre de dominio sea idéntico
o engañosamente similar a una marca de producto o de servicio sobre
la que tiene derechos el reclamante, o a un nombre por el cual el reclamante
es reconocido.
b. Que el asignatario del nombre de dominio
no tenga derechos o intereses legítimos con respecto del nombre
de dominio, y
c. Que el nombre de dominio haya sido inscrito
y se utilice de mala fe. Por otra parte, el Reglamento establece una enumeración,
no taxativa, de circunstancias que servirán para evidenciar y demostrar
la mala fe del asignatario del dominio objetado.
a. Que existan circunstancias que indiquen
que se ha inscrito el nombre de dominio con el propósito principal
de venderlo, arrendarlo u otra forma de transferir la inscripción
del nombre de dominio al reclamante o a su competencia, por un valor excesivo
por sobre los costos directos relativos a su inscripción, siendo
el reclamante el propietario de la marca registrada del bien o servicio.
b. Que se haya inscrito el nombre de dominio
con la intención de impedir al titular de la marca de producto o
servicio reflejar la marca en el nombre de dominio correspondiente, siempre
que se haya establecido por parte del asignatario del nombre de dominio,
esta pauta de conducta.
c. Que se haya inscrito el nombre de dominio
con el fin preponderante de perturbar o afectar los negocios de la competencia.
d. Que usando el nombre de dominio, el
asignatario de éste, haya intentado atraer con fines de lucro a
usuarios de Internet a su sitio web o a cualquier otro lugar en línea,
creando confusión con la marca del reclamante.
Finalmente, la referida norma de normativa
de la acción de revocación en comento, establece una enumeración,
no taxativa, de circunstancias que acreditarían que el titular de
un nombre de dominio no ha actuado de mala fe, y por consiguiente, no sería
admisible la acción de revocación interpuesta.
a. Que el asignatario del dominio demuestre
que lo está utilizando, o haciendo preparaciones para utilizarlo,
con la intención auténtica de ofrecer bienes o servicios
bajo ese nombre.
b. Que e asignatario del nombre de dominio
sea comúnmente conocido por ese nombre, aunque no sea titular de
una marca registrada con esa denominación, y
c. Que el asignatario esté haciendo
un uso legítimo no comercial del dominio ("fair use"), sin intento
de obtener una ganancia comercial, ni con el fin de confundir a los consumidores.
8. DE LAS MODIFICACIONES DE ESTA REGLAMENTACION
En su último acápite, el
Reglamento en comento, establece que dicha normativa podrá ser modificada
o reemplazada las veces que sea necesario, a sólo juicio de NIC-CHILE,
quedando obligado desde ya el usuario a acatar de inmediato las nuevas
normas que se fijen, sin reserva de ninguna naturaleza..
En este sentido, cabe consignar que con
el objeto de que los usuarios tomen conocimiento de las modificaciones
que sufre este Reglamento, debe publicarse en el Sitio Web de NIC-CHILE
un texto con la reglamentación actualizada, señalando además
entre las novedades de NIC-CHILE, el que ha entrado en vigencia o entrará
el nuevo texto de dicha modificación.
I.- MEDIOS PARA LA SOLUCION DE CONFLICTOS
PREVISTOS POR EL REGLAMENTO
1. Introducción
Quienes toman parte en una actividad de
cualquier naturaleza, muchas veces deben decidir a que reglas se someterán,
que pueden consistir en la regulación que las partes se den o bien
las reglas previamente existentes sobre la materia (ley, reglamento, decreto
etc.)
Evidentemente que en una materia como el
Internet lo ideal es la autorregulación. Es decir, que quienes participan
voluntariamente en un sistema se someten a las normas básicas que
las partes que lo integran se dan. Estas normas tienen un gran poder pues
quien se margina de las mismas por su falta de observancia sabe que detrás
de su acción existe una sanción, que puede llegar incluso
a su marginación del grupo de la parte involucrada.
En nuestro país el organismo administrador
de la designación de nombres de dominio decidió, siguiendo
una tendencia mundial, entrar a regular la obtención de los nombres
de dominio. Pero más aún, la realidad exigía que no
solamente era necesario la regulación de la obtención y tramitación
de los nombres de dominio, sino que además, debía establecerse
como se resolverían los problemas derivados de conflictos de intereses
entre dos o más solicitantes que estuviesen interesados en el mismo
nombre de dominio.
El Nic Chile (Departamento de Ciencias
de la Computación de la Universidad de Chile) estimaba, en un principio,
que la obtención y conflictos que pudieran nacer a propósito
de la solicitud de un nombre de dominio no eran materia de su incumbencia
y que cualquier conflicto que se suscitará debía ser resuelto
directamente por la justicia ordinaria. Ello en la práctica fue
así durante los primeros años, pues de alguna manera el Internet
y sus proyecciones eran desconocidas para la gran mayoría de la
población, pero la situación fue variando y las solicitudes
de nombres de dominio se fue multiplicando hasta que evidentemente se comprobó
que la situación requería una urgente regulación.
Así nació el primer reglamento del Internet, Reglamento que
siguiendo la tendencia mundial, Estados Unidos de América, Reino
Unido, Francia, sólo establecía normas para regular el procedimiento
para la obtención de nombres de dominio. En caso de conflictos por
nombres de dominio existía la posibilidad de recurrir a la Justicia
Ordinaria o a la Cámara de Comercio, puntualmente a los árbitros
designadas por ésta para solucionar los conflictos de esta naturaleza.
Este sistema en un comienzo se vio como una gran solución pues de
alguna forma se estaba reglamentando la forma de obtener los nombres de
dominio y se sabía el camino para solucionar los conflictos en caso
que una o más personas estuviesen interesados en el mismo nombre.
Con el tiempo, se determinó que
el sistema para resolver los conflictos por nombres de dominio, a pesar
de funcionar en forma moderadamente correcta, era muy lento y no se compadecía
con el modus operandi del sistema administrativo, que buscaba ante todo
que los conflictos y la asignación de los nombres fueran lo más
rápida posible.
En estas circunstancias, sin descartar
el sistema de Arbitrajes de la Cámara de Comercio se busco implementar
otro sistema que fuera más acorde con el Internet y fue así
como nació el denominado Anexo 1 "Procedimiento de Mediación
y Arbitraje".
Este anexo que es parte integral del Reglamento
de Internet tiene por finalidad, en primer lugar, incorporar dentro del
Reglamento una forma ágil de resolver los conflictos que se susciten
y, en segundo lugar, establecer el sistema tipo para la solución
de conflictos derivados de un nombre dominio.
2.- Anexo 1, artículo 1
Esta realidad fue recogida por el Anexo
1, artículo 1 en el que se establece que los conflictos que se susciten
a propósito de la inscripción, tramitación y revocación
de un nombre de dominio CL se resolverá a través de un procedimiento
de Mediación y/o Arbitraje.
En dicho artículo se establece la
posibilidad de resolver los conflictos mediante un sistema de Mediación
o de amigable componedor. Que significa esto, que enfrentadas dos partes
por un mismo nombre de dominio, éstas serán reunidas a fin
de explorar un acuerdo sobre la materia, sin tener que recurrir al Arbitraje,
es decir, una persona del toda ajena al conflicto las reunirá para
que estas puedan hacer ver sus puntos de vista y por lo tanto, llegar a
un acuerdo. Esta persona sólo hace las veces de amigable componedor,
es decir no interviene en el acuerdo sólo sirve de nexo para que
las partes se puedan reunir y resolver sus conflictos.
Acto seguido, si las partes no son capaces
de llegar a un acuerdo en la mediación, el Reglamento contempla
la posibilidad que estos recurran al Arbitraje, para lo cual éstas
de común acuerdo deberán designar un árbitro.
En caso de falta de acuerdo en cuanto a
la persona del árbitro, el NIC Chile procederá a designarlo
de entre los que aparezcan en la nómina existente para estos efectos
de acuerdo a las reglas del turno. Éste artículo faculta
a las partes para que de común acuerdo designen a una persona de
su confianza, buscando con ello velar por el principio de la libertad de
elección y que el arbitro no se constituyera en una imposición.
Como es lógico, el Reglamento debía
también ponerse en la situación de que las partes no llegasen
a un acuerdo y para estos efectos se establece una "Nómina" de personas
preparadas en el tema que dieran garantía tanto al NIC Chile como
a las partes en conflicto.
Anexo 1, artículo 2
1a. Procedimiento de Mediación
La incorporación de un sistema de
mediación en el reglamento, fue consecuencia de una realidad evidente,
cual es que las partes en muchas ocasiones no habían tenido la oportunidad
de reunirse y buscar alternativas al conflicto planteado y por la otra,
que enfrentar un arbitraje significaba un gasto que muchas veces no podía
ser solventado por las partes.
a) Que materias pueden ser objeto de mediación.
De acuerdo al artículo 2 del anexo
1, cualquier disputa que diga relación con la inscripción
de un nombre de dominio o de una solicitud de revocación de un nombre
de dominio, podrán ser objeto de mediación. Lo anterior es
de suma importancia, pues en el reglamento se restringe la posibilidad
de mediación sólo a dos materias, excluyendo expresamente
cualquier otra. Por lo antes señalado, cualquier conflicto que se
suscitara, por ejemplo, en la tramitación de un nombre de dominio
CL, no puede ser objeto de mediación, por lo que en estos casos,
en la imposibilidad de poder resolverse con la autoridad administrativa
NIC Chile, se deberá recurrir a la justicia ordinaria.
Para los efectos que las partes en conflicto
se reúnan, el NIC Chile notificará por correo electrónico
a las partes el hecho que existe un conflicto.
Respecto a la notificación adoptada
por el Reglamento en lo que dice relación con la Mediación,
debemos señalar que se entendió que esta etapa del procedimiento
sólo tenía por objeto resolver en la forma más económica
y expedita posible el conflicto suscitado y que las únicas beneficiadas
eran las partes en conflicto, pues se les presentaba la posibilidad de
resolver su impasse en forma rápida y sin intermediarios que encarecen
el procedimeinto. Lo anterior unido al hecho que de acuerdo al Reglamento
ambas partes debe fijar su correo electrónico al momento de pedir
la solicitud o la revocación, hacia que este sistema fuera el más
apropiado.
El Reglamento establece que la notificación
deberá contener:
a) La existencia del conflicto y el nombre
de dominio en disputa.
b) La identificación de las partes
involucradas, incluyendo toda la información para su contacto.
c) Una referencia a la presente documentación
y la solicitud fundada en la revocación, en su caso.
d) Citación a una audiencia de conciliación,
con día, hora y lugar, para su celebración.
Como se puede apreciar la notificación
incluye toda la información indispensable para que cada una de las
partes pueda saber con exactitud cuales son los derechos contrapuestos
y quien es el titular de éstos. El contenido de la notificación
recoge en gran parte aquellos antecedentes que de acuerdo a nuestro Código
de Procedimiento Civil y Código Orgánico de Tribunales debe
contener toda notificación. Evidentemente que en atención
a la materia del conflicto y la causa de la notificación, esta es
más precaria.
Como en todo tipo de mediación y/o
arbitraje, el reglamento establece que las partes deberán concurrir
personalmente. Evidentemente que también lo podrán hacer
debidamente representados por persona con poder suficiente para llegar
a una transacción.
Ahora bien, respecto a este último
punto, existe una innovación muy importante cual es que el reglamento
recoge la posibilidad, en casos calificados, de participar en la mediación
vía teleconferencia. Lo anterior, se implementó como una
forma de solucionar la situación de personas que habiendo solicitado
su nombre de dominio o enfrentados a un proceso de revocación se
encuentran impedidos de poder asistir por encontrarse domiciliados fuera
de Santiago, donde se encuentra el domicilio de NIC Chile.
Lo anterior, no obsta para que llegado
a un acuerdo en la mediación vía teleconferencia, las partes
en conflicto deberán firmar el contrato de Transacción correspondiente,
pues de otra manera el acuerdo no produciría efectos jurídicos.
El reglamento, acto seguido, establece
que por el sólo hecho que comparezca un sola parte al comparendo
de mediación se entenderá que no ha existido acuerdo entre
ellas.
1b.- El arbitraje
Anexo 1, artículo 3
El arbitraje se estableció como
la herramienta de solución de conflictos, cuando la mediación
no ha prosperado.
El Reglamento de Internet de nuestro país
era uno de los primeros del mundo que establecía un sistema ágil
de solución de controversias, pero se suscitaba un problema, que
tipo de Arbitraje era el más apropiado en esta materia.
Estamos claros que los árbitros
son jueces cuyos rasgos distintivos es la naturaleza extraordinaria del
tribunal llamado a sentenciar, pero evidentemente tienen facultades para
administrar justicia.
Por lo anterior, la decisión no
era sencilla. Si se optaba por un "Arbitro de Derecho" las partes debían
someterse tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de
la sentencia definitiva a las reglas que la Ley establece para los jueces
ordinarios. Usando un lenguaje de Chiovenda, puede decirse que el Arbitro
de derecho, en su sentencia, declara y actúa la voluntad de la Ley".
Evidentemente, en atención al tema
en conflicto, el establecer un árbitro de esta naturaleza hubiese
significado desconocer el funcionamiento del Internet y las soluciones
que con la implementación del arbitraje se buscaban. El árbitro
arbitrador no era una solución viable por la rigidez del procedimiento
y por cuanto muchos de los medios de prueba a emplear no eran aquellos
que usualmente son admitidos por los tribunales ordinarios.
Por lo anterior, se optó por el
Arbitro Arbitrador, pues tal como establece nuestro Código Orgánico
de Tribunales son los llamados a fallar sin sujeción estricta a
las leyes y obedeciendo únicamente a lo que su prudencia y equidad
les dictaren.
Cuales eran las ventajas del Arbitro Arbitrador
:
Puede juzgar sin atenerse en el procedimiento
a los plazos y formas comunes establecidos para los tribunales. No están
obligados a aplicar las reglas de derecho al fondo del litigio. Puede decidir
la contienda según su leal saber y entender.
Ahora bien, es evidente que en estos casos
el Arbitro Arbitrador no es un simple conciliador y que su trabajo más
que el de un juez era el de un amigo que procurara arreglar buenamente
a las partes. Es claro que si el Arbitro lograba dicha conciliación
entre las partes se cumplía también con la finalidad que
se buscaba en los árbitros, cual era, ser concordantes con el sistema
sin pasar a llevar los derechos de ninguna de ellas.
No es necesario recalcar que la tarea del
Arbitro por conflictos de nombres de dominio en el Internet no se limita
a mediar entre las partes, sino que consiste en resolver la controversia
con decisión obligatoria .
La posibilidad que el Arbitro Arbitrador
pudiera resolver la controversia de la forma que considere más justa
y prudente, teniendo a la vista los antecedentes que las partes acompañasen
al expediente era sin lugar a dudas la respuesta apropiada para el problema
que se presentaba.
1c.- Las Notificaciones en materia de conflicto
de nombres de dominios en Internet
En estricto rigor podría considerarse
que la notificación a las partes por correo electrónico o
por carta certificada pudiera ser considerado como poco jurídica
e incierta, pero el sistema de solicitud de nombres de dominio exige que
las partes además de individualizarse como tradicionalmente se hace
(nombre, profesión, dirección) deben dejar establecido cual
es su dirección de correo electrónico, de manera que para
todos los efectos éste será su domicilio donde legalmente
se les puede notificar.
En otras palabras, las partes desde el
momento que presentan una solicitud de nombre de dominio están en
conocimiento que cual es el medio de comunicación que se empleará
para informarles acerca de la tramitación de su solicitud.
Con lo anterior se innova respecto de todo
lo aceptado en materia de notificaciones en nuestro sistema legal, pues
hasta la fecha sólo eran aceptados como medios idóneos los
establecidos en el artículo 38 y siguiente del Código de
Procedimiento Civil.
1c.- Nombramiento del Arbitro
El Reglamento establece un plazo de días
hábiles para que las partes lleguen a un acuerdo respecto de la
persona que como árbitro se hará cargo de la disputa del
nombre de dominio.
En la práctica, ya sea por lo corto
de los plazos 10 días hábiles o por la materia en disputa
son pocas las veces que las partes han ejercido este derecho.
Ahora bien, transcurrido el plazo establecido
por el mismo reglamento ¿es posible designar de común acuerdo
a un árbitro?. A nuestro juicio este derecho siempre podrán
ejercerlo las partes, incluso después que se les haya otro árbitro
designado de acuerdo a las reglas del turno, pues en esta materia prima
la voluntad de las partes, de manera que finalmente la designación
de la persona siempre estará entregado a su voluntad .
En caso que las partes no designen un árbitro
de común acuerdo el Reglamento establece que el Departamento de
Ciencia de la Computación de la Universidad de Chile ( NIC Chile)
designará un árbitro de la nómina a que hace referencia
el artículo 7 del Anexo 1, excluyendo a aquellos que las partes
hayan tachado.
Ahora bien, resulta innovador el sistema
de designación de árbitro del Internet, el NIC Chile, no
puede arbitrariamente designar a una árbitro para un caso puntual,
debe sujetarse a lo que se denominó un turno, lo que implica que
los árbitros serán designados en un estricto orden de secuencia
numérica. Lo anterior, además le otorga al sistema la transparencia
necesaria en este tipo de procedimientos.
1d.- La tacha
En los artículos 3 y 4, se establece
otra disposición que siendo novedosa se recoge de una institución
que siempre ha estado presente en nuestro derecho procesal, cual es la
posibilidad de recusar o como se señala en el Reglamento de tachar.
El reglamento faculta a las partes en controversia
para que eliminen mediante la tacha a tres árbitros de la lista
de árbitros elaborados por el NIC Chile. Lo que se busca con esta
disposición es nadie este obligado a aceptar un árbitro,
que designado por el turno, no cumpla con el requisito de imparcialidad
indispensable en este tipo de procedimientos. Es más, sin perjuicio
que esa fue la razón de fondo por la que se estableció esta
disposición, el reglamento no establece que dicha tacha deba ser
fundada, en otras palabras, basta que cualesquiera de las partes involucradas
estime que no quiere a un arbitro para que por ese sólo efecto sea
marginado.
1e.- Materialización de la designación
Cuando se redactó la norma en virtud
de la cual debía materializarse la constitución del arbitraje,
se discutió mucho acerca de la forma en que debía notificarse
a las partes y al árbitro de su designación.
En un principio, se pensó repetir
la formula de notificar vía correo electrónico, pero dicha
opción encontraba un escollo importante, cual era que debía
entregarse materialmente los antecedentes al árbitro designado,
de manera que este pudiese analizar con detenimiento los hechos y aceptar
o rechazar el arbitraje, cuestión que no podía efectuarse
vía Internet.
Además, existía una cuestión
de formalidad importante, cual es la certidumbre jurídica. En efecto,
debía garantizarse a ambas partes y al NIC Chile que efectivamente
el árbitro había recibido los antecedentes. La otra opción
era recurrir a los métodos previstos por nuestro Código de
Procedimiento Civil, es decir la notificación personal mediante
receptor judicial, pero se descartó esta posibilidad pues además
de encarecer excesivamente cada uno de los trámites, pues involucraba
a auxiliares de la justicia ordinaria (receptores judiciales), lo hacia
más lento.
Finalmente, se buscó una formula
intermedia que por una parte no fuese tan precaria y por la otra diese
las suficientes garantías a las partes y al NIC Chile. Se decidió
que la alternativa correcta sería la notificación mediante
correo certificado.
De esta manera, el artículo 9 del
anexo 1 establece:
La secretaria del NIC Chile notificará
por carta certificada al árbitro designado y le remitirá
junto con la notificación todos los antecedentes para su conocimiento
del caso, debiendo éste aceptar o rechazar la designación
dentro del quinto día hábil desde que reciba la notificación.
La aceptación del cargo es voluntaria,
de suerte que el árbitro puede rechazarla sin expresión de
causa. Usualmente cuando un árbitro se ve impedido de tomar un asunto,
ya sea por razones de amistad con alguna de las partes o, por existir vínculos
laborales, el árbitro fundamenta su decisión explicando esta
situación.
En caso que el árbitro no aceptase
la designación o no comunicase que acepta asumir el litigio, el
NIC Chile a través de su Secretaria designará un nuevo árbitro
al que se le remitirán todos los antecedentes.
Llama la atención que los plazos
para aceptar o rechazar el arbitraje son cortos, lo que tiene su fundamente
en la raíz misma del sistema, que busca resolver a la brevedad los
conflictos que se susciten por un nombre de dominio.
La aceptación del cargo por parte
del árbitro deberá ser notificada a las partes y al Departamento
de Ciencias de la Computación (NIC Chile) mediante carta certificada.
En esa misma carta el árbitro deberá fijar día, hora
y lugar para efectuar el primer comparendo, el que en ningún caso
puede ser superior a 15 días hábiles contados desde la expedición
de la carta.
Luego el reglamento entra a establecer
que materia deberá ser discutida en esta primera audiencia. Al respecto
el Reglamento señala que las partes en conjunto con el árbitro
de común acuerdo, deberán establecer un procedimiento. A
renglon seguido, el reglamento establece que ocurre si las partes no llegan
a un acuerdo respecto del procedimiento o si sólo asiste una de
ellas a la audiencia. En estos dos casos, el Reglamento establece una misma
solución, cual es que será el árbitro quien fijará
un procedimiento.
La norma antes señalada responde
a que usualmente en este tipo de procedimientos, las partes involucradas
y ya enfrentadas a un arbitraje plantean un procedimiento que de alguna
manera se acomode más a la posición que defienden, por lo
que usualmente el procediendo a seguir es determinado por el árbitro.
Respecto a los procedimientos adoptados
por los árbitros, debemos destacar que ellos se han caracterizado
por tener un carácter sumario, es decir con plazos relativamente
cortos, tanto para hacer las presentaciones, como para acompañar
la prueba y para dictar los fallos. Lo anterior, en concordancia con el
espíritu que hay detrás, cual es el asignar lo más
rápido posible el nombre de dominio a quien sea su legítimo
titular.
1f.- Costas
Un elemento que se tuvo en consideración
al momento de implementar este tipo de arbitraje, como solución
a los conflictos por nombres de dominio, eran las costas involucradas.
Evidentemente, en un juicio arbitral tradicional las costas son sumamente
elevadas pues se entiende que el árbitro, por sus conocimientos
en la materia, establece un honorario relativamente alto. Lo anterior,
no se compadecía con el fin último que se buscaba en el Internet,
cual es que cualquier persona pudiere tener acceso al mismo, y que en caso
de existir un litigio pudiere enfrentarlo sin que ello significare un menos
cabo económico.
Por esta razón, el reglamento establece
que por "regla general" las costas serán compartidas por las partes.
Sin perjuicio de lo anterior, el Reglamento estableció una excepción,
que nos parece del todo acertada, cual es que si a juicio del árbitro
la causa de pedir de una de las partes en conflicto fuere movida motivos
de dudosa intención o mala fe, el árbitro está facultado
para condenar a dicha parte al pago total de las costas.
1g.- Muerte o Enfermedad
El reglamento también se pone en
la situación de fallecimiento o enfermedad del árbitro, habiendo
ya aceptado el cargo. En ese caso se establece que el Departamento de Ciencias
de la Computación procederá a designar un nuevo árbitro
empleando para ello el sistema del turno antes descrito. La incapacidad
sobreviniente será calificada por el propio árbitro o por
el NIC Chile.
1h.- Notificación del fallo
Siguiendo el mismo proceder empleado en
otras diligencias establecidas en este reglamento, se estimó que
el fallo debía ser notificado a las partes y a la secretaría
del NIC Chile por carta certificada, lo que es concordante tanto con la
letra del reglamento como con su espíritu.